在犯法的客觀組成要件中，“明知”要素是一個非沐堅定的說道。常主包養 要的客觀組成包養 要件要素。“明知”，就是明明了解的意思。1而在《中華國民共和國刑包養網 法》的語境中，經由過程最高司法機關的相干司法說明是將“明知包養網 ”說明為“了解或許應該了解”，此為通說。如1998 年 5 月 8 日公佈的《最高國民法院最高國民查察院公安部國度工商行政治理局關于依法查處偷盜、擄掠靈活車案件的規則》第17條規則：“本規則所稱的‘明知’，是指了解或許應該了解”等等。“了解”，就是曾經清楚、熟悉。2“應該了解”就是推定曾經清楚、熟悉。
對于“明包養 知”的性質，在年夜陸刑法學教科書中普通以為，屬于居心犯法的客觀特征之一，是一種熟悉原因。馬克昌以為，熟悉原因是犯法居心的條件前提，并且明白將“明知”作為犯法居心的熟悉原因。3陳興良、張明楷也者以為“明知”是犯法居心的熟悉原因。4高銘暄、馬克昌加倍明白指出，這種包養網 “明知”的心思屬于心思學上所講的熟悉方面的原因。5
“明知”是犯法居心的熟悉原因，實在也是犯法組成中的客觀組成要件要素。我們只需細心研讀《中華國民共和國刑法》的條則就會發明，“明知”這個古代漢語的詞匯分辨呈現在刑法總則和分則條則傍邊，再進一個步驟的深刻剖析不難發明，實在總則的“明知”與分則的“明知”依照德國哲學家G·弗雷格的說法可以說是意義（sense）雷同而所指（reference）分歧。6
我們起首來剖析一下總則傍邊的“明知”。《中華國民共和國刑法》第14條第1款規則：“明知本身的行動會產生迫害社會的成果，并且盼望或許聽任這種成果產生，因此組成犯法的，是居心犯法。”很顯然，這里的“明知”是指行動人對“本身的行動”的熟悉，熟悉的水平是“會產生迫害包養 社會的成果”，這是一切居心犯法在客觀熟悉方面必需具有的特征。這種熟悉應該是兩個方面的熟悉，第一是對行動性質的熟悉。即行動人要對刑法所規則的迫害社會行動的性質有所熟悉，也就是行動人必需熟悉到本身所要實行或許正在實包養網 行的行動具有迫害社會的性質，熟悉到本身行動與迫害社會的成果的客不雅聯絡接觸。第二是對行動成果的熟悉。即行動人要對本身的行動“會產生迫害社會的成果”有所熟悉。這種“迫害社會的成果”并紛歧定是指成果犯那種詳細的犯法成果，如居心損害包養 損害致人輕傷，而是對刑法的所維護的客體或許說法益的迫害，如某行動犯，只需實行完了某一詳細的犯法行動，就組成某種犯法，這種犯法紛歧定有詳細的犯法成果。現實上由于詳細犯法中的迫害成果就是對直接客體的傷害損失，因此這種對迫害成果的明白熟悉，也包括了對犯法直接客體的熟悉。是以，凡居心犯法包養網 外行為人的客觀組成要件中必需具有這種對行動性質及其對行動成果的熟悉，也即在《中華國民共和國刑法》總則包養 中的“明知”，是指行動人了解或許應該了解本身行動具有迫害社會的性質和會產生迫害社會的成果。是以，儲槐植提出有需要將《中華國民共和國刑法》第14條包養 第1款修正為“明知本身的行動會產生法令規則為犯法的成果或許明知本身的行動就是法令規則為犯法的行動，并且盼望或許聽任這種成果或許實行這種行動，因此組成犯法的，是居心犯法。”7依據下面的剖析，在總則中的“明知”就是如陳興良所說的是普通的“明知”。8
在《中華國民共和國刑法》中，除了我們下面剖析的總則第14 條第1款規則的對行動人的行動性質、行動成果的“明知”外，“明知”要素還大批存在于分則條則之中，即如陳興良所說的“除了普通明知“行了，這裡沒有其他人了，老實告訴你媽，你這幾天在那邊過得怎麼樣？你女婿對你怎麼樣？你婆婆呢？她是什麼人？是什之外，我國刑法分則中還規則了特定之明知”，即與“普通之明知”絕對應的“特定之明知”。 9這些“明知”的內在的事務包含：一是行動人“明知”本身行動的對象即犯法對象，如第138條“教導舉措措施嚴重平安變亂罪”中規則的“明知校舍或許教導講授舉措措施有風險”、第144條“發賣有毒、無害食物罪”中規則的“明知摻有有毒、無害的非食物原料的食物”、第145條“發賣不合適尺度的醫用器材罪”中規則的“明知是不合適保證人體安康的國度尺度、行業尺度的醫療器械、醫用衛生資料”、第146條“發賣不合適平安尺度的產物罪”中規則的“明知是不合適保包養網 證人身、財富平安的國度尺度、行業尺度的電器、壓力容器、易燃易爆產物或許其他不合適保證人身、財富平安的國度尺度、行業尺度的產物”、第147條“發賣偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪”中規則的“明知是假的或許掉往應用效能的農藥、獸藥、化肥、包養 種子”、第148條“發賣不合適衛生尺度的化裝品罪”中規則的“明知是不合適衛生尺度的化裝品”、第171條“運輸假幣罪”中規則的“明知是捏造的貨泉”、第172條“持有、應用假幣罪”中規則的“明知是捏造的貨泉”、第177條之一第（1）項“妨礙信譽卡治理罪”中規則的“明知是捏造的信譽卡”或許“明知是捏造的空缺信譽卡”、第191條“洗錢罪”中規則的“明知是毒品犯法、黑社會性質的組織犯法、可怕運動犯法、私運犯法、貪污行賄犯法、損壞金融治理次序犯法、金融欺騙犯法的所得及其發生的收益”、第194條第（1）、（2）項“單據欺騙罪”中規則的“明知是捏造、變造的匯票、本票、支票”或許“明知是作廢的匯票、本票、支票”、第214條“發賣冒充注冊商標的商品罪”中規則的“明知是冒充注冊商標的商品”、第259條“損壞軍婚罪”中規則的“明知是現役甲士的配頭”、第265條規則的特別的“偷盜罪”中規則的“明知是盜接、復制的電信裝備、舉措措施”、第310條“窩躲、偏護罪”中規則的“明知是犯法的人”、第312條“粉飾、隱瞞犯法所得、犯法所得收益罪”中規則的“明知是犯法所得及其發生的收益”、第345條第3款規則的“不符合法令收買、運輸盜伐、濫伐的林木罪”中規則的“明知是盜伐、濫伐的林木”、第370條“居心供給分歧格兵器設備、軍事舉措措施罪”中規則的“明知是分歧格的兵器設備、軍事舉措措施”、第373條“雇用逃離軍隊甲士罪”中規則的“明知是逃離軍包養網 隊的甲士”、第379條“戰時窩躲逃離軍隊甲士罪”中規則的“明知是逃離軍隊的甲士”、第399條“秉公枉法罪”第1款中規則的“明知是無罪的人”或許“明知是有罪的人”、第415條“打點偷越國（邊）境職員收支證件罪放行包養網 偷越國（邊）境職員罪”中規包養網 則的“明知是打算偷越國（邊）境的職員”或許“明知是偷越國（邊）境的職員”。此中對“教導舉措措施嚴重平安變亂罪”刑法實際界、實務界均以為是過掉犯法，這是在過掉犯法中獨一以“明知”要素作為犯法組成的客觀組成要件要素的。二是明知別人的行動性質和某種狀態的規則，如第219條第2款“侵略貿易機密罪”中規則的“明知或許應知前款所列行動”、第258條“重婚罪”中規則的“明知別人有配頭”、第285條第3款“不符合法令侵進盤算機信息體系罪”中規則的“明知別人實行侵進、不符合法令把持盤算機信息體系的守法犯法行動”、第311條“謝絕供給特務犯法證據罪”中規則的“明知別人有特務犯法行動”、第350條第2款規則的“制造毒品罪”中“明知別人制造毒品”、第360條第1款“傳佈性病罪”中規則的“明知本身患有梅毒、淋病等嚴重性病”、第363條第2款“制作、復制、出書、銷售、傳佈淫穢物品取利罪”中規則的“明知別人用于出書淫穢書刊”、第429條“拒不求援友鄰軍隊罪”中規則的“明知友鄰軍隊處境求助緊急懇求救濟”。此外，在一些司法包養 說明傍邊，還將行動人認定為某一犯法的共犯時，也請求行動人“明知”首犯的行動性質。如最高國民法院于2008年12月1日發布的《全國部門法院審理毒品犯法案件任務座談會紀要》規則“明知別人實行毒品犯法而為其居間先容、代購代賣的，無論能否取利，都應以相干毒品犯法的共犯論處。”最高國民法院、最高國民查察院《關于打點侵略常識產權刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第16條規則“明知別人實行侵略常識產權犯法，而為其供給存款、資金、賬號、發票、證實、允許證件，或許供給生孩子、運營場合或許運輸、貯存、代表進出口等方便前提、輔助的，以侵略常識產權犯法的共犯論處。”最高國民法院、最高國民查察院《關于打點欺騙刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第7條規則“明知別人實行欺騙犯法，為其供給信譽卡、手機卡、通信東西、通信傳輸通道、收集技巧支撐、所需支出結算等輔助的，以配合犯法論處”等等。此時“明知”首犯的行動具有犯法性質，就成為組成共犯的客觀組成要件要素。
對于《中華國民共和國刑法》總則與分則分辨規則的“明知”之間的關系，陳興良指出，刑法總則在犯法居心的概念中曾經明白規則了明知這一組成要件，某些刑法分則之所以再對明知加以規則，既不是無謂的重復，也不是再次的誇大，而是由於總則中的明知與分則中的明知既彼此聯絡接觸又彼此差別：前者是對“包養網 本身的行動會形成迫害社會的成果”的明知，后者是對客體的某種特定情形的明知。在普通情形下，沒有對客體的特定明知，并不影響行動人對本身的行動會形成迫害社會的成果的明知。可是在特定情形下，假如沒有對客體的特定明知，也就不存在對本身行動會形成迫害社會的成果的明知，因此也就不存在犯法的居心。10這一不雅點明白地闡明了總則中的“明知”要素與分則中的“明知”要素的差別與聯絡接觸。那么我們在司法實行中應該若何正確掌握《中華國民共和國刑法》總則與分則中“明知”的差別與聯絡接觸呢？筆者以為，應該嚴厲持法條主義準繩，即以法條能否明文規則有“明知”作為根據。凡居心犯法，必需請求行動人對“本身的行動會形成迫害社會的成果”有所熟悉。例如，最高國民法院、最高國民查察院、公安部于2007年11月8日發布的《關于打點毒品犯法案件實用法令若干題目的看法》（以下簡稱“《看法》”）在第2條“關于毒品犯法嫌疑人、原告人客觀明知的認定題目”指出“私運、銷售、運輸、不符合法令持有毒品客觀居心中的‘明知’，是指行動人了解或許應該了解所實行的行動是私運、銷售、運輸、不符合法令持有毒操行為。”明白指出了行動人是對本身行動的熟悉，同時該條第2款還指出“具有下列情況之一，并且犯法嫌疑人、原告人不克不及做出公道說明的，可以認定其‘應該了解’，但有證據證實確屬被蒙說謊的除外：（1）法律職員在港口、機場、車站、口岸和其他檢討站檢討時，請求行動人申報為別人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告訴其法令義務，而行動人未照實申報，在其所攜帶的物品外調獲毒品的；（2）以偽報、躲匿、假裝等蒙蔽手腕“坐下。”藍沐落座後，面無表情地對他說道，隨後連一句廢話都懶得跟他說，直截了當地問他：“你今天來這裡的目的是什迴避海關、邊防等檢討，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）法律職員檢討時，有逃跑、丟棄攜帶物品或迴避、順從檢討等行動，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內躲匿毒品的；（5）為獲取分歧平常的高額或不等值的報答而攜帶、運輸毒品的；（6）采用高度隱藏的方法攜帶、運輸毒品的；（7）采用高度隱藏的方法交代毒品，顯明違反符合法規物品慣常交代方法的；（8）其他有證據足以證實行動人應該了解的。”從該《看法》所列的情形來看，均是行動人對本身的行動性質的熟悉，也就是說在普通的居心犯法中，行動人只需對本身行動的熟悉原因到達了“明知本身的行動會產生迫害社會的成果”，就可以認定行動人有犯法的居心。好比，偷盜罪，只需行動人了解本身的行動是采取機密手腕竊取別人手提包的行動，所竊得的財物到達額較年夜的水平，就組成偷盜罪，并不請求行動人明知手提包內的財物究竟是黃金仍是現金或許是其他財物。而在需求有特定的明知時，行動人起首要對本身行動的對象或許某種情況明知，其次才是在此基本上還要對本身的行動性質和后果明知，即“明知本身的行動會形成迫害社會的后果”只要這兩個“明知”聯合起來，行動人才組成某種特定的居心犯法。好比，“發賣有毒、無害食物罪”，起首是請求行動人“明知摻有有毒、無害的非食物原料的食物”，其次在此基本上，行動人依然將“摻有有毒、無害的非食物原料的食物”予以發賣，也只要如許才組成“發賣有毒、無害食物罪”。行動人“明知摻有有毒、無害的非食物原料的食物”，可是沒有予以發賣，或許固然發賣了“摻有有毒、無害的非食物原料的食物”可是不明知是“摻有有毒、無害的非食物原料的食物”均不組成犯法。“傳佈性病罪”也是這般，請求行動人不只要“明知本身患有梅毒、淋病等嚴重性病”這種情況，並且還請求行動人明知本身的行動是賣淫、嫖娼的行動，只要二者聯合起來，才組成“傳佈性病罪”。
“明知”作為犯法的客觀組成要件，在司法實行中是需求對行動人能否具有這一組成要件停止證實的，必需經由過程人的客不雅行動對行動人能否具有“明知”的客觀組成要件要素。那么我們若何正確地認定行動人的明知呢？即認定明知的證實尺度是什么？對此，最高司法機關在一些司法說明中給審訊實行對的認定“明知”指明了標的目的。最高國民法院于2008年12月1日發布的《全國部門法院審理毒品犯法案件任務座談會紀要》第10條在“關于（毒品犯法的）客觀明知的認定題目”中再次指出“毒品犯法中，判定原告人對涉案毒品能否明知，不克不及僅憑原告人供述，而應該根據原告人實行毒品犯法行動的經過歷程、方法、毒品被查獲時的情況等證據聯合原告人的年紀、經歷、智力等情形，停止綜合剖析判定。”“具有下列情況之一，原告人不克不包養網 及做出公道說明的，可以認定其‘明知’是毒品，但有證據證實確屬被蒙說謊的除外：（1）法律職員在港口、機場、車站、口岸和其包養 他檢討站點檢討時，請求行動人申報為別人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告訴包養 其法令義務，而行動人未照實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、躲匿、假裝等蒙蔽手腕，迴避海關、邊防等檢討，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）法律職員檢討時，有逃跑、丟棄攜帶物品或許迴避、順從檢討等行動，在其攜帶或許丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內或許貼身隱秘處躲匿毒品的；（5）為獲取分歧平常的高額、不等值報答為別人攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（6）采用高度隱藏的方法攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（7）采用高度隱藏的方法交代物品，顯明違反符合法規物品慣常交代方法，從中包養網 查獲毒品的；（8）過程道路居心繞開檢討站點，在其攜帶、運輸的物品中查獲毒品的；（9）以虛偽成分或許地址打點托運手續，在其托運的物品中查獲毒品的；（10）有其他證據足以認定行動人應該了解的。”可是，筆者以為該《紀要》超出了法令和《看法》的規則，法令和《看法》所請求證實的是行動人對毒品犯法行動的性質的明知，而不是對毒品犯法對象——毒品的明知。實在只需證實行動人有上述所列行動，并被查獲有毒品，就組成毒品犯法。最高國民法院、最高國民查察院《關于打點侵略常識產權刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第9條第2款規則“具有下列情況之一的，應該認定為屬于刑法第二百一十四條規則的‘明知’：（1）了解本身發賣的商品上的注冊商標被涂改、更換或許籠罩的；（2）因發賣冒充注冊商標的商品遭到過行政處分或許承當過平易近事義務、又發賣統一種冒充注冊商標的商品的；（3）捏造、涂改商標注冊人受權文件或許了解該文件被捏造、涂改的；（4）其他了解或許應該了解是冒充注冊商標的商品的情況。”只需行動人有上述四種行動，就可以認定行動人“明知是冒充注冊商標的商品”，此時依然停止發賣，就組成“發賣冒充注冊商標的商品罪”。最高國民法院《關于審理損壞叢林資本刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第10條規則“刑法第345規則的‘不符合法令收買明知是盜伐、濫伐的林木’中的‘明知’，是指了解或許應該了解。具有下列情況之一的，可以視包養網 為應該了解，可是有證據證實確屬被蒙說謊的除外：（1）在不符合法令的木材買賣場合或許發賣單元收買木材的；（2）收買以顯明低于市場價錢出售的木材的；（3）收買違背規則出售的木材的。”這里規則的也是對明知犯法對象的認定。最高國民法院《關于審理洗錢等刑事案件詳細利用法令若干題目的說明》第1條規則“刑法第191條、第312條規則的‘明知’，應該包養網 聯合原告人的認知才能，接觸別人犯法所得及其收益的情形，犯法所得及其收益的品種、數額，犯法所得及其收益的轉換、轉移方法以及原告人的供述等主、客不雅原因停止認定。”“具有下列情況之一的，可以認定原告人明知系犯法所得及其收益，但有證據證實確切不了解的除外：（1）了解別人從事犯法運動，協助轉換或許轉移財物的；（2）沒有合法來由，經由過程不符合法令道路協助轉換或許轉移財物的；（3）沒有合法來由，以顯明低于市場的價錢收買財物的；（4）沒有合法來由，協助轉換或許轉移財物，收取顯明高于市場的“手續費”的；（5）沒有合法來由，協助別人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或許在分歧銀行賬戶之間頻仍劃轉的；（6）協助遠親屬或許其他關系親密的人轉換或許轉移與其個人工作或許財富狀態顯明不符的財物的；（7）其他可以認定行動人明知的情況。”“原告人將刑法第一百九十一條規則的某一下游犯法的犯法所得及其收益誤以為刑法第一百九十一條規則的下游犯法范圍內的其他犯法所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規則的‘明知’的認定。”這里規則的也是對明知犯法對象的認定。這些規則給司法實行正確認定行動人的“明知”指明了標的目的，那就是應該聯合原告人的認知才能以及原告人的供述等主、客不雅原因停止認定。
從下面的剖析我們應該可以區分出《中華國民共和國刑法》總則與分則中雷同“意謂”的“明知”所具有的分歧的“所指”。但在實際界與司法實務界依然存在把二者混雜的情形。例如，高銘暄、馬克昌就以“偷盜槍支罪”為例，以為“偷盜槍支罪”，請求行動人明知本身偷盜的對象是槍支。11可是，我們看一下《中華國民共和國刑法》第127條的規則，就可以看出，該條則中沒有請求行動人對偷盜的對象必需明知是槍支，即條則沒有如許規則“明知是槍支、彈藥、爆炸物而偷盜、掠奪的”。是以，筆者以為，只需行動人明知本身的行動是偷盜行動，可是終極偷盜到的是槍支，就應該認定為偷盜槍支罪而無需行動人偷盜的對象是槍支。在司法實行中，我們常常碰到一些司法職員在審查行動人的客觀組成要件要素時，將沒有請求行動人“明知”的對象而請求行動人明知。如偏護、縱容黑社會性質組織罪，司法職員往往提出，國度機關任務職員犯此罪是，請求行動人“明知”他所偏護的對象是黑社會性質的組織，縱容的犯法的性質是黑社會性質組織停止守法犯法運動。這一嚴厲尺度對于限制現實上是超越了《中華國民共和包養網國刑法》規范的組成要件要素，固然有利于原告人，可是晦氣于衝擊犯法。為此，最高國民法院、最高國民查察院、公安部在《打點黑社會性質組織犯法案件座談會紀要》中明白規則“關于偏護、縱容黑社會性質組織罪客觀要件的認定。本罪客觀方面請求必需是出于居心，過掉不克不及組成本罪。會議以為，只需行動人了解或許應該了解是從事守法犯法運動的組織，仍對該組織及其成員予以偏護，或許縱容實在施守法犯法運動，即可認定本罪。至于行動人能否明知該組織系黑社會性質組織，不影響本罪的成立。”異樣，強奸罪中的奸淫幼女的情況及嫖宿幼女罪也這般，筆者以為，只需行動人出于奸淫的念頭而實行奸淫的行動，就可以包養 認定為明知“本身的的行動會形成迫害社會的后果”，而現實奸淫的對象是幼女，就應該按奸淫幼女的情況以強奸罪論，包養 并不請求行動人明知其奸淫的對象是幼女。如許認定就可以把青年男女之間由於愛情產生性行動，可是女方未滿十周圍歲的情況從強奸罪平分離出來，而無需男青年負刑事義務。嫖宿幼女也是這般，只需行動人明知本身的行動是嫖娼行動（顯然，這一行動是一種迫害社會的行動，從證實行動人的熟悉原因來說也是可以證實的），而現實上嫖宿包養 的對象是幼女，就應該按嫖宿幼女罪論處。筆者以為，最高國民查察院《關于組成嫖宿幼女罪客觀上能否包養 需求具有明知要件的說明》規則“行動人了解被害人是或許能夠是不滿十周圍歲幼女而嫖宿的，實用刑法第三百六十條第二款的規則，以嫖宿幼女罪究查刑事義務”是不當當的，固然有利于原告人，可是卻既晦氣于維護幼女的身心安康，也晦氣于社會治理。
是以，筆者以為，在認定行動人的客觀組成要件關于“明知”要素時，應該保持《中華國民共和國刑法》規范的組成要件，聯合原告人的認知才能以及原告人的供述等主、客不雅原因，以條則為根據而不是以某種實際或許熟悉為根據，凡《中華國民共和國刑法》分則沒有請求行動人必需明知的內在的事務，就無需求求并往證實行動人能否明知。
李宇先，單元為湖南省高等國民法院。
【注釋】
[1]李行健主編：《古代漢語規范辭書》，外語講授與研討出書社、語文出書社2004年版第917頁。
[2]李行健主編：《古代漢語規范辭書》，外語講授與研討出書社、語文出書社2004年版第1673頁。
[3]馬克昌主編：《犯法通論》，武漢年夜學出書社1999年版，第328頁。
[4]拜見陳興良著：《刑法實用泛論（上卷）》，法令出書社1999年版，第140頁。張明楷著：《刑法學》，法令出書社2011年版，第237頁。
[5]高銘暄、馬克昌主編、趙秉志履行主編：《刑法法》，北京年夜學出書社、高級教導出書社2005年版，第112頁。
[6]拜見戈特洛布·弗雷格著、陳啟偉譯：《論意義和所指》，載陳波、韓林合主編：《邏輯與說話——剖析哲學經典文選》，西方出書社2005年版，第115—139頁。
[7]儲槐植：《提出修正居心犯法界說》，載1991年1月24日《法制日報》。
[8]拜見陳興良著：《刑法實用泛論（上卷）》，法令出書社1999年版，第140頁。
[9]陳興良著：《刑法實用泛論（上卷）》，法令出書社1999年版，第147頁。
[10]陳興良著：《刑法實用泛論（上卷）》，法令出書社1999年版，第147—148頁。
[11]高銘暄、馬克昌主編、趙秉志履行主編：《刑法法》，北京年夜學出書社、高級教導出書社2005年版，第114頁。
【出處】《變包養網 更時代的刑法實際與實行——馬永生傳授從事法令法學50周年暨70華誕慶祝文集》
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